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作者:何小俊

單位:北京大成(西安)律師事務(wù)所

交流郵箱:xiaojun.he@dentons.cn

“法律”規(guī)定

“實(shí)際施工人”是在建設(shè)工程施工合同糾紛案件中出現(xiàn)的一個(gè)概念,其被規(guī)定在《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》之中。該解釋第一條第(二)項(xiàng)規(guī)定“沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的”;第四條規(guī)定“承包人非法轉(zhuǎn)包、違反分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效”;第二十五條規(guī)定“因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭(zhēng)議的,發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實(shí)際施工人為共同被告起訴”;第二十六條規(guī)定“實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違反分包人為被告起訴的,人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的,人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人”。從該解釋規(guī)定可以認(rèn)為,“實(shí)際施工人”是指依照法律規(guī)定被認(rèn)定為無效的施工合同中實(shí)際完成工程建設(shè)的主體,包括施工企業(yè)、施工企業(yè)分支機(jī)構(gòu)、包工頭等法人和非法人組織、公民個(gè)人等,是為區(qū)別于合法承包人、施工人而創(chuàng)設(shè)的概念。

表現(xiàn)形式

1. 借用資質(zhì)或掛靠承包。該表現(xiàn)形式下的施工合同關(guān)系違反了《建筑法》第二十六條第二款規(guī)定,“禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照,以本企業(yè)的名義承攬工程”。

2. 違法轉(zhuǎn)包。該表現(xiàn)形式下的施工合同關(guān)系違反了《建筑法》第二十八條規(guī)定,“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人,禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人”。

3. 違法分包。該表現(xiàn)形式下的施工合同關(guān)系違反了《建筑法》第二十九條第三款規(guī)定,“禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包”。

認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

1、是否有掛靠合同,繳納了管理費(fèi)。

2、是否實(shí)際履行了管理職責(zé)。

3、是否系項(xiàng)目采購、勞務(wù)分包的實(shí)施主體。

4、施工合同、施工資料、施工現(xiàn)場(chǎng)管理等情況。

(新媒體責(zé)編：syhz0808)